Применение 10 статьи ГК РФ в борьбе с clickfraud

Сложившаяся, на сегодняшний день, ситуация с компьютеризацией в России существенно отличается от степени охвата Интернет — технологиями ведущих западных держав. Но, даже беглый и поверхностный анализ тенденций развития Интернета не оставляет сомнений в том, что не за горами то время, когда Интернет и информационные технологии будут определять дальнейший прогресс, как общества, так и государства в целом.

Не менее важной является и степень правовой готовности к борьбе с все набирающей силу киберпреступностью. Еще не так давно многие из нас даже не могли себе представить, что даже простой клик по баннеру или контекстной рекламе рекламного сайта может приносить ощутимый доход, или быть источником проблем для рекламодателя, или стать предметом судебного разбирательства.

Ради объективности, необходимо признать тот факт, что в настоящее время пока еще не создан до конца правовой механизм борьбы с киберпреступностью на системном уровне.

На практике, все сводится к применению отдельных статей различных кодексов (от ГК РФ до УК РФ). А, это в свою очередь способствует появлению все новых и новых видов киберпреступлений. В идеале, право должно опережать, а не догонять киберпреступность. Реально же, все происходит с точностью на оборот.

На не эффективность современного Российского законодательства перед лицом киберпреступности говорят многие факты, отраженные в СМИ и Интернете. Так, по сравнению с 2011 годом в 2012 году хищение средств со счетов увеличилось на 70%[1]. Достаточно вспомнить дело Евгения Аникина и Виктора Плещука укравшие деньги (порядка 10 миллионов долларов) у RoyalBankofScotland взломав систему WorldPay[2].

Поводом для написания статьи послужила одна из актуальных проблем рекламного Интернет — бизнеса. Речь идет о так называемом «Кликфрод» (clickfraud — «мошеннические клики»).

Как известно, эффективность бизнеса в значительной степени определяется рекламой. Реклама (advertising) является одной из форм платного, обезличенного информирования потенциального покупателя.

В роли заказчика рекламы выступает рекламодатель (advertiser), который может быть как юридическим, физическим, так и виртуальным лицом. На сайте (website, где web — «сеть», а site — «часть этой сети» представленной в Интернете) рекламодателя расположены дополнительные сведения том, что именно предлагается.

Сайт, на котором размещается реклама заказчика, выполняет функцию издателя (publisher). Издатель размещает на своем сайте баннер (banner -«флаг») сайта заказчика, который в виде графического сообщения (посредством гиперссылки) ведет на сайт рекламодателя, где, в конечном итоге, и отражена вся необходимая для потенциального покупателя информация о том, что и как он может приобрести.

Наиболее эффективной является так называемая контекстная реклама, которая основана на фильтре рекламных сообщений по ключевым словам (keywords — «ключевые слова»). Более подробно о значении используемых в настоящей статье специфических терминов можно ознакомиться по материалам специальной литературы или в Интернете[3].

Казалось бы, какая может быть взаимосвязь между безобидным, на первый взгляд, простым нажатием по изображению баннера рекламодателя или переходом по ссылке контекстной рекламы и нормами права? Надо сказать, что подобный вопрос может возникнуть только у человека очень далекого от проблем Интернет — бизнеса и права.

Среди обывателей Рунета упорно бытует мнение о яко бы полной анонимности и не наказуемости, вследствие этого, противоправных действий пользователей Интернета. Так, по данным Всемирного банка[4], в Российской Федерации (на 17.02.2013) доля Интернет — пользователей среди населения уже в плотную приближается к цифре в 50%. А, если учесть, что за каждый клик (click-through — «нажатие») по рекламному баннеру или контекстной рекламе на сайте издателя вы можете не плохо заработать, или «истощить кошелек» неугодного вам конкурента, то становится уже не до шуток.

Сегодня потери от кликфрода, по материалам приводимых в Интернете[5] исчисляется в 1 миллиард долларов, при условии, что доля всего рекламного бизнеса в Интернете составляет около 10 миллиардов долларов. Об актуальности проблемы связанной с кликфродом говорит и тот факт, что после ввода слова «Кликфрод» в http://yandex.ru[6] вы получите 3 000 ответов, а такая же операция в http://www.google.ru[7]— 3 360 (на 07 .07.2014).

Учитывая, что с ростом числа Интернет – пользователей число желающих обогатиться, используя кликфрод не становиться меньше, а имеет устойчивую тенденцию к росту[8][9][10], то становиться понятным необходимость правового вмешательства в проблему клифрода в рекламном Интернет – бизнесе. Так, по данным ClickForensicsкликфрод составляет 16,3% (2007 — 2008 года), в Yandex.Direct — 20,2%; в begun — 30%; в AdSense и PublisherNetwork — 27, 8%[11][12].

Несомненно, что кликфрод является одним из видов киберпреступности. И, кроме разрабатываемых специфических средств борьбы с кликфродом крупными сервисами, такими как SpyBox, GoogleAdSense? Adwatcher и другими, необходимы и чисто правовые средства воздействия на любителей легкой наживы. Кроме статьи 159 УК РФ[13], одним из таких средств может служить и статья 10 ГК РФ[14].

Так, в 1 пункте 10 статьи ГК РФ прямо говориться о не допустимости действия гражданами и юридическими лицами, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу. А, именно эта цель и преследуется, когда кликфрод используется как один из методов борьбы с конкурентами[15]. В этом случае пункт 1 10 статьи ГК РФ является правовым инструментом прямого действия.

Кроме того, в 1 пункте 10 статьи ГК РФ прямо указывается на не допустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, что также является одной из целей при применении метода кликфрод в конкурентной борьбе за прибыль в рекламном Интернет – бизнесе.

Конечно, речь не идет о запрещении или ограничении гражданского права любого посетителя рекламного сайта «кликать» по рекламному баннеру или контекстной рекламы. Ограничение накладывается только лишь на противоправные цели, которые могут при этом преследоваться посетителями рекламного сайта или создателями специальных программ используемых с аналогичными целями.

Необходимо отметить особую роль создателей программного обеспечения кликфрода, как средства, значительно увеличивающего степень наносимого рекламодателю ущерба. По нашему мнению, создатели подобного программного обеспечения (будь то профессиональные программисты или любители), так же должны нести юридическую ответственность наряду с теми, кто использует это программное обеспечение с целью кликфрода. Только тогда можно будет рассчитывать на сколько-нибудь серьезный результат от применения 10 статьи ГК РФ на практике.

Однако, не смотря на всю прозрачность и интуитивную ясность относительно цели использования кликфрода, как одного из методов борьбы с конкурентами, остается до конца не ясным вопрос о правомочности, объективности и доказательности применения в судебном разбирательстве тех или иных (чисто технических) средств, которые могут быть в этом случае использованы. Приводимые примеры реального применения подобных средств на программном уровне и ряда признаков, говорящих о факте использования метода кликфрод в данном конкретном том или ином случае[16], еще не дают основания безоговорочно утверждать, что именно намерение причинить зло было побудительным мотивом со стороны посетителя рекламного сайта.

С учетом того, что именно рекламодатель должен будет доказывать в суде сам факт наличия злого умысла в действиях посетителя рекламного сайта, возникает ситуация при которой, обоснованность применяемых методов и средств (в качестве доказательства) со стороны рекламодателя может быть отвергнута судом, как недостаточная база для принятия окончательного обвинительного решения. Тем самым, при реализации 1 пункта 10 статьи ГК РФ на практике конечный результат судебного разбирательства будет во многом зависеть от субъективной оценки со стороны судьи.

Достаточно упомянуть, хотя бы элементарную компьютерную неграмотность судьи, которая прослеживается сплошь и рядом среди пользователей Интернета (и судьи в этом случаи не являются исключением), что бы понять, насколько велика степень субъективности со стороны человека, который будет иметь законное право принятия окончательного решения.

Большая доля вероятности возможности судебного произвола не вымысел, а объективная реальность, потенциально заложенная в содержании 10 статьи ГК РФ. Очевидно, что 10 статья ГК РФ сама нуждается в коррекции и переосмыслении, с учётом требований сегодняшнего дня, а также уточнении терминов и принципов, на которых она базируется, и которые ею вводятся как основополагающие. Не утихающая бурная дискуссия в СМИ и в Рунете яркое тому подтверждение. Однако уже даже в ее нынешнем состоянии она может быть успешно применена на практике.

Под действие 10 статьи ГК РФ подпадают посетители рекламного сайта, которые используют кликфрод с целью личного обогащения.

Не вызывает сомнения, что бремя юридической ответственности должны нести и те из издателей рекламных серверов, которые скрывают сам факт и размеры доли кликфрода в счетах за рекламу, предъявляемых к оплате рекламодателям.

Надо сказать, что, не смотря на все справедливые нарекания, со стороны юридического сообщества, предъявляемые к 10 статье ГК РФ, в случаях, завязанных с применением кликфрода, она может быть довольно эффективным средством борьбы с эти видом киберпреступности.

[1]Киберпреступность в России в 2012 г. увеличилась на треть http://www.interfax.ru/russia/news.asp?id=288729

[2]Россия как оплот киберпреступностиhttp://sovetunion.ru/kriminal/rossiya-kak-oplot-kiberprestupnosti

[3]Интернет-агентство “Медиасфера” — http://www.media-sfera.com

[4]Google. Public Data http://www.google.ru/publicdata/explore?ds=d5bncppjof8f9_&met_y=it_net_user_p2&idim=country:RUS&dl=ru&hl=ru&q

[5]А. Фаронов. КЛИКФРОД: головная боль AdSense. Мошеннические клики в рекламном бизнесе. Журнал «Хакер» (12 [155] 2011 — страницы 078 — 081) и другие.

[6]http://yandex.ru/yandsearch?lr=11067&text=%D0%9A%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D1%84%D1%80%D0%BE%D0%B4

[7]https://www.google.ru/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#newwindow=1&q=%D0%9A%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D1%84%D1%80%D0%BE%D0%B4

[8]А. Фаронов. КЛИКФРОД: головная боль AdSense. Мошеннические клики в рекламном бизнесе. Журнал «Хакер» (12 [155] 2011 — страницы 078 — 081).

[9]Кликфрод как проблема контекстной рекламы в России — http://whiteseo.ru/content/view/272/6/

[10]Кликфрод — http://wiki.rookee.ru/Klikfrod

[11]Кликфрод- http://wiki.rookee.ru/Klikfrod

[12]Доля мошеннических кликов выросла до 17% — http://mediarevolution.ru/formats/effectiveness/1817.html

[13]Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 05.05.2014, с изм. от 17.06.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 05.06.2014) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, N 25, ст. 2954.

[14]

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014, с изм. от 23.06.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2014) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

[15]А. Фаронов. КЛИКФРОД: головная боль AdSense. Мошеннические клики в рекламном бизнесе. Журнал «Хакер» (12 [155] 2011 — страницы 078 — 081).

[16]А. Фаронов. КЛИКФРОД: головная боль AdSense. Мошеннические клики в рекламном бизнесе. Журнал «Хакер» (12 [155] 2011 — страницы 078 — 081) и другие.